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  • 物权抵押登记持续担保的法律效力|物权变更登记时发生法律效力的是

    分类:财务工作总结 时间:2020-02-01 本文已影响

    物权抵押登记持续担保的法律效力  

       

    实务案例  A某系某镇个体私营业主,因经营需要,于2007年8月13日向B农信社申请流动资金借款30万元,抵押物为位于集镇街道经营性门面房,评估价值70万元,期限2年。合同到期后A某未履行偿还义务。经催收协商,B农信社同意A某偿还本金5万元及利息后,为其发放借新还旧贷款25万元。经申报,B农信社贷审会同意发放借新还旧贷款25万元。但在抵押合同的签订及抵押物登记手续上出现了叁种不同意见:一种意见是重新办理抵押物抵押登记手续;
    第二种意见是向房产登记部门申请变更抵押登记;
    第三种意见是由抵押物房产权利人出具承诺书,以书面形式在抵押合同补充条款中特别约定用已办理抵押登记的抵押物继续为借新还旧贷款25万元提供抵押担保。B农信社信贷部最终决定采用第一意见:重新办理抵押登记。  

    在向房产抵押登记部门申请办理抵押登记时,房产抵押登记部门拒绝抵押注销登记与新抵押登记手续同步办理,其理由:一是原房产价值评估报告已超过有效期,必须重新评估;
    二是房产评估部门要求房产评估时必须提供房屋权属证明原件;
    三是只有在抵押登记注销后方可取回房屋权属证明原件;
    四是房产评估、抵押登记、档案管理分属不同部门,注销登记与新抵押登记必须分步办理。  

    根据《房屋登记管理办法》办理抵押权注销登记的规定,B农信社在A某抵押物担保债权未全额偿还的前提下,违规向房产抵押登记部门提供了注销抵押登记申请及他项权利证书原件,原抵押登记被注销。在重新办理抵押登记要求其房产权利人在相关文书上签名时,其中一共有人拒绝签字,致使抵押登记无法办理。风险出现后,B农信社业务人员及时向联社党委汇报,B农信社党委果断决定向人民法院申请诉前财产保全并提起诉讼,防止房产权利人恶意转移房地产权属,使风险进一步恶化。经人民法院调解,B农信社及房产权利人同意办理抵押登记手续,B农信社撤诉。B农信社在A某办理合规抵押手续后为其发放借新还旧贷款25万元。在此过程中,A某交纳抵押房地产评估费3800元、抵押登记费530元,承担诉讼及财产保全费用5000元。  

    笔者认为,B农信社信贷部可选择第二种或第三种意见来完善借新还旧贷款抵押担保手续。在此,结合《合同法》、《物权法》、《担保法》、《房屋登记管理办法》及相关司法解释规定,并以最高人民法院编写的《物权纠纷裁判标准规范》、《中国典型案例裁判规则精选》(民商事卷)有关法理理论为基础,分述如下:  

    法理分析  《担保法》第三十三条及《物权法》第一百七十九条规定,抵押指为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移对财产的占有,将该财产抵押给债权人,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。抵押合同指主合同的债务人或第三人与债权人签订的,不转移对抵押物的占有,而以该抵押物作为担保主合同履行的协议。  

    抵押合同的效力。抵押合同是设定担保物权的合同,从性质上看,它是一种从合同,其生效以主合同为前提。《物权法》第一十六条规定:“未办理物权登记的仅涉及物权效力,不影响合同效力”,因此只要合同自身有效,即使抵押权不成立,但双方仍然存在抵押合同。目前,我国对于抵押合同的规定介于强制性和任意性之间,要求合同的形式为书面形式,若实践中合同不为书面形式,合同是否有效?《合同法》第三十六条规定:“法律、行政法规或当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已履行义务,对方接受的,该合同成立”。因此,抵押合同应采用书面形式。但书面形式并非抵押合同成立之要件,抵押合同的书面形式仅具有证据效力,如果抵押合同当事人未采用书面形式,但合同已履行的,如办理了抵押登记的,由此则创设了抵押权,债权人仍可以行使抵押权。  

    抵押合同对抵押权效力的影响。最高人民法院“关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”(法释[2000]44号)第五十四条规定:“共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意,抵押无效”。因此,以共同共有的财产设定抵押的,必须经其他共有人签名同意。《担保法》第三十九条第一款规定了抵押合同应当包括的五项基本内容,其中“当事人认为需要约定的其他事项”作为补充规定,是对担保合同内容的补充。当事人可以依双方合意认为需要约定的事项,约定具体协议内容,抵押合同规定的越具体,越有利于抵押合同的履行。  

    《担保法》第四十一条及《物权法》第一百八十七条规定:“抵押权自登记时设立”。抵押权登记是房产权利人以其支配的房产设定抵押权后,依照法定程序向房地产管理部门申请,在房地产登记簿上所作的记载。房地产抵押登记制度的目的主要是为了保护交易安全。抵押权作为一种物权,如果房地产权利人设定了抵押权,其所有权上就存在瑕疵,只有通过登记制度公示之后才能有效保护第三人的利益,阻止房地产权利人恶意转移房地产权属,维护社会交易安全和秩序。房地产抵押权是一种不动产物权,不动产物权的公示方式就是进行登记。  

    借新还旧贷款对已设定抵押权的影响。最高人民法院在《中国典型案例裁判规则精选》(民商事卷)中对借新还旧贷款的法律性质给予了明确定义,并以案例的方式确定了司法裁判规则:“借新还旧贷款,系在贷款到期不能按时收回的情况下,作为债权人的金融机构又与债务人订立协议,向债务人发放新的贷款用于归还旧贷款的行为。该行为与债务人用自有资金偿还贷款,从而消灭债权债务关系的行为具有本质的区别。虽然新贷代替了旧贷,但原有的债权债务关系并未消除,客观上只是以新贷形式延长了旧贷的还款期限”。该裁判规则的法律意义在于明确了借新还旧贷款借款合同的签订并不产生原抵押担保债权的终止和灭失,仅为原借款合同偿还期限的延续,已依法办理抵押登记的抵押权对所担保的债权仍具有法律效力,其持续担保行为仍然符合法律规定。《担保法》第五十二条规定:“抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭”。反之,原债权被依法认定存在的,其抵押权必然存在。但必须受《物权法》第二百零二条规定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;
    未行使的,人民法院不予保护”的约束。抵押权在物上的法定担保权,依据物权法定原则,抵押权的设立、变更和消灭均须符合法律规定。因此,除非有法律明确规定的消灭事由的发生,否则抵押权是永续的。抵押权即便在一定期限内不行使,也不发生抵押权消灭的效力。  

    风险分析   B农信社信贷部选择第一种意见,其本意是为防范风险,只是业务人员片面地将借新还旧贷款业务错误的认定为原抵押担保债权的终止,抵押权也随之灭失。但是该选择必须建立在抵押物房产权利人充分配合办理抵押登记手续的前提下。冒然选择重新办理抵押登记手续,必将导致:①人为增加借款人借贷成本,包括房地产评估费、登记费;
    ②B农信社业务人员必须违规向房产登记部门出具债权终止虚假函证;
    ③注销他项权证即意味着业务人员自行将信贷风险防范的最后一道屏障拆除,使新抵押登记手续能否办理的决定权让予抵押人。  

    操作实务  以选择第二种意见为例。《物权法》第九条及《房屋登记管理办法》第四十五条对抵押权的变更登记作出了规定。房地产抵押权变更登记是房地产抵押权主体不发生改变,只是客体和内容发生变化,如抵押权人的名称、担保期间、债权金额发生改变,或抵押物的地址、面积以及抵押人发生改变等;
    是因某些事实状态的改变致使房地产抵押权客体和内容发生变化;
    是将抵押权变更事项记载于抵押登记簿的行为。在业务实践中,债务人和债权人因情势发生变化,对债务履行期间、担保债权金额重新约定,重新修改抵押合同、借款合同,必须向房产抵押登记机构申请抵押变更登记。申请抵押权变更登记,应当提交下列材料:(一)登记申请书
    (二)申请人身份证明;
    (三)房屋他项权证书;
    (四)抵押人与抵押权人变更抵押权的书面协议;
    (五)其他必要材料。在此过程中,不存在房地产管理部门对房地产的重新评估问题,对借款人所产生的借款成本也仅为抵押登记变更费用。房屋他项权证书始终未脱离信贷业务人员的监管视线中,因此也不存在抵押权丧失的风险漏洞。  

    以选择第三种意见为例。由于借新还旧贷款并未导致原抵押合同所担保债权终止和灭失,借款合同所约定双方权利义务未终止,其所担保债权的抵押权仍然存在。因此,可采取:①由房地产权利人出具书面承诺书,承诺用**年*月*日办理抵押登记他项权证书(登记证号:***)作为**年*月*日向B农信社申请借新还旧贷款的抵押担保,承担抵押担保人的一切合同约定义务;
    ②将抵押人承诺内容在借款合同和抵押合同的补充条款中以书面形式加以固定。需要强调的是:一是在借款人申请书、借款合同、抵押合同、借据中必须明确注明借款用途为“借新还旧”;
    二是原借款合同、原借款借据必须作为新借款合同的档案资料归档保存。
      

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